L’affaire antitrust du DOJ contre Google est ambitieuse mais risquée

Le dernier défi lancé par le ministère de la Justice pour de Google tech empire est un tournant ambitieux pour l’entreprise avec le potentiel de réorganiser le marché de la publicité numérique. Mais à côté de la possibilité d’une grande récompense vient un risque important en cherchant à repousser les limites de la loi antitrust.

“Le DOJ devient grand ou rentre chez lui ici”, a déclaré Daniel Francis, qui enseigne l’antitrust à la NYU School of Law et a précédemment travaillé comme directeur adjoint du Bureau de la concurrence de la Federal Trade Commission, où il a travaillé sur l’affaire de monopole de l’agence contre Facebook.

Le chef antitrust du DOJ, Jonathan Kanter, a indiqué qu’il était à l’aise avec la prise de risques, disant souvent dans des remarques publiques qu’il est important de porter des affaires qui cherchent à contester les conventions actuelles du droit antitrust. Il a dit qu’il préférait des remèdes plus permanents comme les ruptures par rapport aux promesses de changer de comportement. Ce sentiment transparaît dans la demande du DOJ dans son dernier procès pour que le tribunal force Google de céder une partie de son activité publicitaire.

Les experts antitrust affirment que le ministère de la Justice dépeint une histoire convaincante sur la manière dont Google aurait utilisé des acquisitions et des stratégies d’exclusion pour repousser ses rivaux et maintenir un pouvoir monopolistique dans l’espace publicitaire numérique. C’est un marché qui, si le gouvernement parvient à ses fins, détruirait une entreprise qui a généré plus de 50 milliards de dollars de revenus pour Google au cours du dernier trimestre, ouvrant potentiellement tout un marché sur lequel Google est actuellement l’un des acteurs les plus importants.

Mais, avertissent-ils, le gouvernement sera confronté à des défis importants pour prouver son cas devant un système judiciaire qui, selon les autorités antitrust progressistes et de nombreux législateurs, a adopté une vision myope de la portée de la loi antitrust, en particulier en ce qui concerne les marchés numériques.

“S’ils prouvent les violations qu’ils allèguent, ils obtiendront un recours qui va secouer le marché”, a déclaré Doug Melamed, chercheur en résidence à la Stanford Law School qui a servi à la division antitrust, notamment en tant qu’intérimaire. procureur général adjoint, de 1996 à 2001 lors de l’affaire historique contre Microsoft. “Mais ce n’est pas évident qu’ils vont gagner cette affaire.”

Les experts interrogés pour cet article ont déclaré que le DOJ devra relever le défi de cartographier les domaines relativement sous-explorés de la loi antitrust en prouvant au tribunal que la conduite de Google a violé la loi et nui à la concurrence sans profiter aux consommateurs. Bien que ce soit un défi de taille, cela pourrait avoir un énorme avantage si l’agence réussit, élargissant éventuellement la portée de la loi antitrust pour les affaires de monopole numérique à venir.

“Toutes les affaires antitrust sont une bataille difficile pour les plaignants, grâce à 40 ans de jurisprudence”, a déclaré Rebecca Haw Allensworth, professeur antitrust à la Vanderbilt Law School. “Celui-ci ne fait pas exception.”

Mais, a ajouté Allensworth, les défis du gouvernement peuvent être différents de ceux de nombreuses autres affaires antitrust.

“Habituellement, la difficulté, en particulier dans les cas impliquant des plates-formes, est la définition du marché”, a-t-elle déclaré. Dans ce cas, le gouvernement a fait valoir que le marché pertinent est celui des serveurs publicitaires des éditeurs, des échanges publicitaires et des réseaux publicitaires des annonceurs – les trois côtés de la pile publicitaire dans laquelle Google a sa main, dont le DOJ a déclaré qu’elle était exploitée pour éliminer les rivaux. “Et ici, je pense que c’est relativement simple pour le DOJ.”

“Une façon de regarder la dernière plainte est qu’il s’agit de la version la plus récente et la plus complète d’une critique que les agences antitrust aux États-Unis et à l’étranger ont élaborée contre Google pendant plus d’une décennie”, a déclaré William Kovacic, qui a siégé au Federal Trade Commission de 2006 à 2011 et est maintenant professeur à George Washington Law, a déclaré dans un e-mail.

Google, pour sa part, a a déclaré que le dernier procès du DOJ “tente de réécrire l’histoire aux dépens des éditeurs, des annonceurs et des internautes”. Il affirme que le gouvernement essaie de “choisir des gagnants et des perdants” et que ses produits offrent des options élargies aux éditeurs et aux annonceurs.

Par rapport au procès antérieur du DOJ, qui soutenait que Google maintenait son monopole sur les services de recherche par le biais de contrats d’exclusion avec les fabricants de téléphones, celui-ci avance des théories de préjudice plus non traditionnelles, selon Francis, professeur de droit à la NYU et ancien responsable de la FTC. Cela rend également plus probable que Google décide de rejeter l’affaire pour au moins réduire les revendications qu’il pourrait avoir à combattre plus tard – une décision qu’il n’a pas prise dans la poursuite précédente, a-t-il ajouté.

“Cette affaire innove beaucoup plus et elle articule des théories, ou semble articuler des théories, qui sont juste à la frontière de ce que l’antitrust existant interdit”, a déclaré Francis. “Et nous allons découvrir, en fin de compte, où se situent réellement les limites de la monopolisation numérique.”

Le DOJ a pris un pari avec cette affaire. Mais s’il gagne, les récompenses pourraient correspondre au risque.

“En termes d’impact potentiel du remède, cela pourrait être un cas plus important que Microsoft”, a déclaré Melamed.

Pourtant, a averti Francis, un tribunal pourrait ordonner un recours moins perturbateur, comme payer des dommages-intérêts s’il constate que le gouvernement a été lésé en tant qu’acheteur de publicité, ou simplement exiger de Google qu’il mette fin à la conduite prétendument illégale, même s’il se prononce en faveur du DOJ.

Comme toutes les affaires antitrust, il est peu probable que celle-ci soit conclue de sitôt. Pourtant, une décision clé du ministère de la Justice pourrait le rendre plus rapide que prévu. L’agence a déposé l’affaire dans le district oriental de Virginie, qui a acquis la réputation de «fusée» pour son rythme relativement efficace dans le traitement des affaires.

“Ce que cela me signale, c’est que, étant donné que le calendrier des litiges antitrust est notoirement lent, le DOJ fait tout ce qu’il peut dans son choix de lieu pour s’assurer que ce litige progresse avant que les changements technologiques et commerciaux ne le rendent obsolète”, a déclaré Francis. .

Il a ajouté que le juge qui a été chargé du procès, Leonie Brinkema, nommée par Clinton, est considérée comme intelligente et juste et a déjà traité des affaires antitrust, dont celle de Francis plaidée il y a des années.

“Je peux imaginer que les deux parties se sentiront plutôt bien d’avoir désigné le juge Brinkema comme un juge juste, efficace et sophistiqué qui fera avancer l’affaire de manière rapide”, a déclaré Francis.

Pourtant, il n’y a pratiquement pas de juges qui ont l’expérience d’un cas comme celui-ci, simplement parce qu’il n’y a pas eu beaucoup d’affaires de monopolisation numérique tranchées par les tribunaux.

“Ainsi, tout juge qui entendrait cette affaire sera confronté à des problèmes frontaliers de théorie et de principe antitrust”, a déclaré Francis.

En dehors des tribunaux, l’affaire pourrait avoir un impact plus immédiat par d’autres moyens.

“Du point de vue de la stratégie, l’affaire ajoute une complication majeure à la défense de Google en augmentant la multiplicité et la gravité des défis de l’application antitrust des agences publiques”, a déclaré Kovacic, l’ancien commissaire de la FTC. “La multiplication des forces de l’ordre au pays et à l’étranger oblige l’entreprise à se défendre dans de multiples instances aux États-Unis et dans des juridictions telles que l’UE et l’Inde.”

Indépendamment des résultats, Kovacic a déclaré que le volume considérable de poursuites et de réglementations peut créer une distraction pour la haute direction et conduira probablement Google à examiner plus attentivement ses actions.

“Cela peut être un sérieux frein à la performance de l’entreprise”, a écrit Kovacic.

La poursuite pourrait également donner du crédit aux efforts des législateurs pour légiférer sur les marchés de la publicité numérique. Une proposition, la La loi sur la concurrence et la transparence dans la publicité numérique interdirait aux grandes entreprises comme Google de posséder plus d’une partie du système de publicité numérique, de sorte qu’elle ne pourrait pas posséder d’outils à la fois du côté de l’achat et de la vente comme c’est le cas actuellement.

Fait important, le projet de loi est parrainé par le sénateur Mike Lee, R-Utah, membre éminent du sous-comité judiciaire du Sénat sur l’antitrust. Lee est resté sceptique quant à certaines autres réformes antitrust du marché numérique, mais son leadership sur ce projet de loi suggère qu’il pourrait y avoir un groupe plus large de républicains disposés à soutenir ce type de mesure.

“Une action en justice antitrust, c’est bien, mais cela prendra du temps et ne s’appliquera qu’à une seule entreprise”, a déclaré Lee tweeté suite à l’annonce du DOJ, disant qu’il allait bientôt réintroduire la mesure. “Nous devons nous assurer que la concurrence fonctionne pour tout le monde, et bientôt.”

Le représentant Ken Buck, R-Colo., qui a soutenu la version du projet de loi de la Chambre, a qualifié la législation sur la publicité numérique de « le projet de loi le plus important que nous puissions faire avancer » dans une récente interview avec le Washington Post.

“Il s’agit clairement de l’affaire à succès jusqu’à présent de la division antitrust du DOJ”, a déclaré Francis. “Et je pense que cela représente un effort phare pour établir une nouvelle loi sur les frontières de la doctrine de la monopolisation. Et à la fin – gagner, perdre ou faire match nul – cela va vraiment contribuer à notre compréhension de ce que la loi Sherman interdit réellement dans la technologie. marchés.”

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